Односторонний отказ от исполнения контракта

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта. часть 1. односторонний отказ заказчика от исполнения контракта как предпринимательский риск

Цикл статей, посвященных институту одностороннего отказа заказчика от исполнения Контракта я бы хотела начать с рассмотрения этого явления как самостоятельного предпринимательского риска. В этой части мы обсудим правовые основания для возникновения это риска, факторы, повышающие вероятность реализации этого риска, негативные последствия, к которым приводит его реализация, и некоторые способы управления этим риском, снижения вероятности его реализации. В данной и всех последующих статьях наличие коммерческого риска — убытки, недополучение выручки и/или прибыли подразумеваются, поэтому останавливаться на них будем лишь в случаях, когда эти убытки следуют из исполнения положений Закона о контрактной системе.

1. Почему я не говорю об одностороннем отказе от исполнения договора в контексте Федерального закона от 18.07.2021 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках)?

Ответ прост: Закон о закупках не связывает с односторонним отказом от исполнения договора наступление таких негативных последствий как включение в реестр недобросовестных поставщиков (далее — РНП). Перечень основании для включения информации и сведений о поставщике, исполнителе по договору на оказание услуг, выполнение работ (далее — поставщик) указан в ч. 2 ст. 5 Закона о закупках и является закрытым. 

2. Односторонний отказ от исполнения Контракта как правовая категория

Односторонний отказ от исполнения Контракта является односторонней сделкой. Такой вывод можно сделать из следующего. На основании ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Согласно ч. 2 ст. 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

Аналогичного подхода придерживается и судебная практика: Решение АС г. Москвы от 28.03.2021 года по делу № А40-625/19, Постановление АС Московского округа от 20.06.2021 № Ф05-8212/2021 по делу № А40-62743/2021, от 05.09.2021 № Ф05-13518/2021 по делу № А41-40684/2021; от 23.08.2021 года № Ф05-11974/2021 по делу № А41-86785/2021, Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 16.07.2021 года № Ф02-2931/2021 по делу № А19-5832/2021, Постановление АС Поволжского округа от 23.03.2021 года № Ф06-29778/2021 по делу № А55-1446/2021 и иные. 

Из этого тезиса вытекает базовая логика построения работы с риском одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

Немного о классификации. Федеральный закон от 05.04.2021 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» называет несколько оснований для одностороннего отказа от исполнения Контракта. Это многообразие подразумевается в Законе о контрактной системе еще задолго до специальной нормы: согласно ч. 14 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 — 25 статьи 95 названного федерального закона.

2.1. Односторонний отказ заказчика от исполнения Контракта в связи с существенным нарушением поставщиком его условий

Согласно ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. По общему правилу, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, кроме случаев, прямо оговоренных в законе (ч. 1 ст. 310 ГК РФ). И тут начинается самое интересное: для каждого отдельного вида договора могут быть установлены свои собственные основания для одностороннего отказа от его исполнения в зависимости от специфики того или иного обязательства. 

Например, основания для одностороннего отказа от исполнения договора поставки установлены ст. 523 ГК РФ, для договора аренды — ст. 620 ГК РФ, подряда — ст. 717 ГК РФ. Основания могут быть предусмотрены и другими законами, регламентирующими исполнение отдельных видов договоров. В целом можно говорить, что все они относятся к случаям существенного нарушения исполнения обязательств.

Необходимо отметить, что нарушения, при которых заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора в том числе могут быть предусмотрены контрактом. Поскольку проект контракта устанавливает заказчик, можно говорить, что в заказчик в том числе может определяет основания для одностороннего отказа от исполнения контракта. Законность включения в контракт оснований для одностороннего отказа от его исполнения была подтверждена ВС РФ: стороны государственного (муниципального) контракта вправе конкретизировать признаки существенного нарушения обязательства, совершение которого является надлежащим основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта (п. 15 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2021; далее — Обзор судебной практики).

Предлагаем ознакомиться  Приказ Министерства здравоохранения РФ от 27.10.2020 N 1157н "Об утверждении унифицированных форм медицинской документации, в том числе в форме электронных документов, связанных с донорством крови и (или) ее компонентов и клиническим использованием донорской крови и (или) ее компонентов, и порядков их заполнения" | ГАРАНТ

2.2. Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с тем, что поставщик и/или поставляемый товар не соответствуют установленным требованиям или представил недостоверную информацию о соответствии требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика.

Частью 15 ст. 95 предусмотрено еще несколько случаев, при которых Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Я остановлюсь только на том, который предусмотрен п. 1 названной нормы, поскольку оставшиеся 2 основания не актуальны для «широкой публики».

Согласно п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика.

В настоящем разделе я отмечу, что приведенная норма вызывает больше вопросов, чем ответов; а вариаций ситуации может быть бесконечное множество. Один из вопросов будет приведен далее.

3. Возникновение риска одностороннего отказа от исполнения Контракта

В этом вопросе я категорична: риск возникает ровно в ту секунду, когда контракт считается заключенным в соответствии со ст. 82.5, ст. 83.2, ст. 91 Закона о контрактной системе безо всяких «если». И точка.

В обоснование моей неправоты приводят нормы ч. 14 ст. 34 и ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, которые в совокупности своей формально означают, что Заказчик может принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта только в случае, если такая возможность предусмотрена контрактом, а это условие может быть не включено в контракт. 

Реальность же однозначно свидетельствует о том, что Заказчики всегда включают в контракт условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта. Говоря «всегда» здесь и далее, я имею ввиду значение более 95% и стремящееся к 100%. Случаи, когда заказчики в проекте контракта не предусмотрели возможность одностороннего отказа от исполнения контракта – известны, однако, приведу личное наблюдение: то, что в учебниках и статьях описано, как редкое, на самом деле встречается очень редко, а с то, что называется очень редким, с вами, скорее всего, никогда не произойдет. 

По этому поводу я бы хотела акцентировать внимание на расхожей цитате из судебной практики, которая по сути объясняет всю сущность принятия на себя контрактных обязательств перед государственными и муниципальными заказчиками и констатирует, что государственный контракт требует проявлять заботливость и осмотрительность в степени гораздо более высокой, чем при исполнении обязательств перед другими лицами (не заказчиками). Цитата: «действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта». Эта правовая позиция не является единичной или «молодой». Я встречала ее в нескольких десятках судебных актов по делам с 2021 года (например, по делу А40-3119/2021) до самых «свежих» (например, по делу № А40-233530/18). 

Отдельно бы хотелось отметить, что Заказчикам совершенно не обязательно конкретизировать случаи, в которых допустимо заявить односторонний отказ: отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ (п. 14 Обзора судебной практики).

И, как и в любом другом вопросе, необходимо осознавать субъективный фактор. Заказчик – это, прежде всего, коллектив людей. Мотивы поведения людей и основания принятия ими решений могут быть результатом множества факторов, и не всегда их действия или бездействия отвечают требованиям закона, разумности и добросовестности.

Хочу отметить, что с точки зрения правовой возможности защиты своих прав поставщик находится в более слабом положении, чем заказчик: после одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, именно поставщику придется доказывать незаконность отказа: что он действовал добросовестно, нарушений условий контракта не допускал, а если и допускал, то это обусловлено действием и/или бездействием заказчика.

Поэтому, если организация решила стать участником рынка госзаказа, она должна осознать, что она приняла на себя риск одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта как перманентно существующий. В задачи менеджмента бизнеса, работающего в сфере госзаказа, входит не только обеспечение надлежащего исполнение контракта, но и работа с этим риском с целью его минимизации, а также выработка четкого ответа на вопрос «что делать?», если этот риск реализовался.

4. Негативные последствия реализации риска одностороннего отказа от исполнения контракта.

По большому счету негативное правовое последствие самого одностороннего отказа от исполнения контракта только одно: включение сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщик. Оно, наверное, первое, которое приходит на ум всем, кто имеет отношение к госзаказу; на основании ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном порядке в реестр недобросовестных поставщиков.

Предлагаем ознакомиться  Доверенность в арбитражный суд от юридического лица образец 2021

Это последствие не наступает неизбежно: соответствующее решение должна принять Федеральная Антимонопольная служба. Решение о невключении сведений в РНП выносятся, но все равно гораздо реже, чем об обратном.

В любом случае, сейчас мы рассматриваем ситуацию, когда негативное последствие наступило – сведения о поставщике включили в реестр недобросовестных поставщиков. Одна из важнейших характеристик данного негативного последствия – это очень короткий срок реализации – срок, который проходит от момента принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта до момента, когда сведения о поставщике фактически включены в реестр: он варьируется между 2 неделями и 3 месяцами.

Само по себе малоприятное обстоятельство: сведения о юридическом лице, руководителе, участниках находятся в списке «недобросовестных», осложняется тем, что данное обстоятельство и далее тянет за собой другие последствия, хотя Арбитражные суды со мной не согласны.

По версии арбитражных судов «само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиковне подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2021 по делу № ВАС-5621/12)». Эта правовая позиция прочно укоренилась в судебной практике и не сдает позиций даже несмотря на то, что она была сформулирована исходя из положений Закона № 94-ФЗ, на смену которому с 01.01.2021 году пришел Закон о контрактной системе с новыми положениями, институтами и порядками, а также реальных условий функционирования рынка госзаказа.

4.1. Естественно, самым болезненным для предпринимателя, осуществляющего свою деятельность полностью или в большей степени на рынке госзаказа, является невозможность участия в закупочных процедурах в течение всего срока нахождения в РНП. Несмотря на то, что установление требования об отсутствии участника в РНП является не обязанностью, а правом Заказчика (ч. 1.1 ст. 31 Закона о контрактной системе), в реальности все заказчики устанавливают такое требование к участникам закупки. Некоторым заказчикам это предписано порядком, установленным вышестоящей/контролирующей организацией, некоторые действуют так потому что привыкли, а большинство используют свое право осознанно, считая, что таким образом ограждают себя от недобросовестных поставщиков.

И, если раньше (до 2021 года) Заказчикам было необходимо самостоятельно осуществлять проверку на предмет соответствия/несоответствия участника требования об отсутствии сведений о нем в реестре недобросовестных поставщиков, то позднее площадка сама сообщала заказчику о том, что сведения о том или ином участнике находятся в РНП (что, в общем то не отменило обязанность проверять сведения в РНП). Теперь функционал электронной торговой площадки и вовсе не дает возможности подать заявку участнику, если сведения о нем находятся в РНП, и документацией установлено соответствующее требование.

4.2. Еще одно последствие, с которым столкнется поставщик, если сведения о нем будет включены в реестр недобросовестных поставщиков – полное или частичное ограничение доступа к рынку финансовых услуг. Мне известны случаи, когда: 1. лизингодатель отказался заключать договор финансовой аренды с юридическим лицом, сведения о котором были включены в реестр недобросовестны поставщиков за несколько дней до намеченной даты сделки, хотя до этого сделка согласовывалась месяц; 2. банк отозвал финансирование: расторг кредитный договор, закрыл кредитную линию и потребовал возврата денежных средств по кредитному договору, который был заключен задолго до того, как сведения об организации были внесены сведения в реестр недобросовестных поставщиков; 3. кредитная организация прекратила выдачу банковских гарантий для обеспечения исполнения обязательств, даже тех, которые вытекают не из контрактов.

4.3. Еще одно последствие: удержание внесенного обеспечения исполнения Контракта. Если Заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения Контракта в связи существенным нарушением его условий, а в последствии данное решение не было признано недействительным, Заказчик вправе не возвращать внесенное обеспечение, а, равно, потребовать от Банка-гаранта выплаты по банковской гарантии. Несмотря на то, что это правило прямо в законе не закреплено, появились первые судебные акты кассационной инстанции, признающие безусловное удержание обеспечения законным в случае, если контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом. В качестве примера можно ознакомиться с Постановлением АС Московского округа от 25.12.2021 года  по делу № А-40- 77788/2021.

Предлагаем ознакомиться  Стандартные налоговые вычеты на детей в 2020 и 2021 году | Размер вычета на ребенка и на ребенка-инвалида в 2021 году — Контур.Бухгалтерия

Вышеназванные последствия актуальны абсолютно для любого предпринимателя при естественном варьировании степени влияния в каждом отдельном случае.

5. Управление риском одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта

Перефразировав немного ранее приведенную цитату из судебной практики, сформулирую главный посыл настоящей статьи: «юридическое сопровождение заключения, исполнения и расторжения контракта требует от поставщика большей заботливости и осмотрительности, чем при исполнении других договоров». 

Главные задачи такого сопровождения: 1. снижение до возможного минимума вероятности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта; 2. подготовка необходимой доказательственной базы на случай рассмотрения вопроса о включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков и/или о законности сделки по одностороннему отказу от исполнения контракта в судебном порядке и/или обжалования решения антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Для выполнения данных задач необходимо:

1.      Иметь юриста, который специализируется на законодательстве в сфере госзаказа. Юриспруденция – штука здоровенная. Я часто провожу аналогию с врачами: ваш штатный юрист – это терапевт; а для решения более специфических вопросов вам нужен «доктор» узкой специализации: налоговый, уголовный, по земельным и семейным спорам. Не обязательно этот специалист должен быть в штате: в большинстве случаев вполне достаточно время от времени получать необходимую консультацию от стороннего специалиста; но вы должны знать, к кому в случае чего обратиться.

2.      На этапе принятия решения о подаче заявки на участие в процедуре закупки ознакомится с проектом контракта. Как бы банально это не звучало, но практически никто этого не делает, хотя этого требуют предписанное гражданским законодательством требование о проявлении должной заботливости и осмотрительности. В проекте контракта в контексте настоящей статьи необходимо установить наличие и/или отсутствие в проекте контракта двух условий: условия о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта (скорее всего, вы его там найдете) и условия о конкретизации случаев нарушения контракта, в которых возможен односторонний отказ от исполнения контракта, дополнительных основаниях, помимо предусмотренных гражданским законодательством. Если таки условия есть, вы заранее должны определиться, как исполнять контракт, чтобы эти обстоятельства не наступили.

3.      Трезво оценивайте свои возможности исполнить контракт: поставить товар, выполнить работы, оказать услуги, требующиеся заказчику. Несколько лет назад стратегия «выиграем, а потом договоримся» эффективно работала; сейчас поставщикам не удается договариваться с Заказчиками. Это происходит по нескольким причинам: усиление контроля за результативностью расходования бюджетных средств и, как следствие, за соответствием результатов исполнения контракта его условиям; квалификация сотрудников заказчиков стала выше, в том числе они владеют технологией надлежащего оформления процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта; законом предусмотрены механизмы быстрой (по сравнению с проведением новой закупочной процедуры) «замены» поставщика, контракт с которым расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения.  

4.      При заключении контракта строго сличить соответствие направленного вам на подписание контракта с проектом контракта и вашей заявкой. Если есть несоответствия, провести процедуру согласования в соответствии с законодательством.

5.      При исполнении контракта внимательно знакомиться со всеми подписываемыми документами и всегда фактически совершать действия, совершение которых фиксирует документ. Примером может служить подписание акта приемки объекта для осуществления работ без его фактического осмотра: после подписания документа и фактического выхода бригады на объект выяснилось, что работы осуществить невозможно из-за незавершенного Заказчиком монтажа старой конструкции; в итоге, чтобы выполнить работы в срок юридическое лицо было вынуждено произвести демонтаж за свой счет.

6.      Осуществлять все официальное общение с заказчиком письменно. При возникновении любых ситуаций, связанных с исполнением контракта, всегда информируйте заказчика письменно с приложением подтверждающих документов и всегда направляйте сообщения в том числе ФГУП «Почта России.

7.      Качественно вести претензионную работу. Под этим я подразумеваю такую организацию претензионной работы, когда поставщик обеспечил получение каждой претензии, по адресам, указанным в ЕГРЮЛ и Контракте, их надлежащий учет, своевременное рассмотрение каждой претензии; и дачу мотивированного письменного ответа, который направляется с учетом правил о доставке юридически значимых сообщений, установленных ГК РФ.

Выполнение двух последних пунктов сослужат вам добрую службу, поскольку помогут избежать не только одностороннего отказа от исполнения Контракта со стороны Заказчика, но и эффективно решать споры, связанные с требованиями об оплате неустойки.